原创作者 柴冠宏 北京地平线律师事务所
一
说实话，将一个花样年华的女模特骗入租住的房间，抢劫60多万元后杀人灭口，最残忍的是又将尸体肢解，掩埋于郊外树林里。直觉告诉我，如此恶性案件的辩护很可能是走走过场而已。
委托人是被告人何某的哥哥，远远地从新疆石河子飞来北京，面色疲惫掺着无奈，“柴律师您就尽力办吧!”言外之意是家人也没抱什么希望。2010年初夏的一天，我带着委托手续来到位于丰台区方庄的北京市人民检察院第二分院。“这种案子还要请律师吗?让家里准备棺材吧!”尽管早有思想准备，但主诉检察官的这句话还是像针刺一样让我难受。还没开庭审理怎么能断定一定会判死刑?即便是死刑犯也有权得到辩护，死刑犯更需要律师提供认真负责的辩护。我受到莫大刺激，转瞬间又化成坚定的信念，必须打好这场硬仗!
我全身心投入工作。阅卷，会见，整理思路。其中最重要的一项工作，就是认真学习、领会由最高法、最高检、公安部、安全部、司法部共同发布、于2010年7月1日开始实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(下称《死刑案件证据规定》)。事后证明，这份重要的司法解释在办理何某一案中产生了极其重要的作用。
二
开庭日期一天天临近，我对案件的认识也越来越深入。案情很简单，但问题很复杂。两个人共同实施犯罪，而其中一个人畏罪**，被害人含冤死去，又没有其他目击证人，只有何某的口供以及根据其口供线索搜集到的租房合同等书证、证明租房和租车(拉运尸体)的证人证言、作案现场的勘验结论。
如此重大恶性案件，核心事实只有被告人何某的供述，由于缺乏可以相互印证的直接、间接证据，导致案件重要事实无法用证据证明。我将全部证据作了分类，又将所有的疑问列了出来，选择了一个重要情节作为突破口，即“何某是在受到车某胁迫的情况下参与杀人犯罪”。选用了《死刑案件证据规定》中最贴切的两条作为依据，即“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”、“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”。因为我的辩护观点指向的是死刑适用，而不是罪与非罪，因此，我确信采用“证据辩护”和“法律适用辩护”的组合策略是正确的。
两次开庭审理，辩护内容虽略有不同，但策略和风格没有改变。面对这个罪恶极其严重的被告人，我现在要做的是，既要有理有据地辩护，又不能招来被害人、公诉人和法官甚至旁听者的反感;语气舒缓但论点要鲜明，论据要充分。我这样开始了辩护--
尊敬的审判长、审判员：面对这样一个惨无人道、令人发指的杀人犯罪，任何一个有良知的人都无法克制愤慨之情，只有严惩犯罪分子才能彰显法律尊严!本律师对遭遇如此不幸的死者家属深表同情!但是，作为执业多年的辩护律师，深知不能用感情代替理智。我清醒地发现，本案证据存在着除被告人供述外再无其他直接证据，而间接证据又无法填补主要案件事实的问题，它将对被告人如何确定刑罚，能否适用死刑产生重要影响。由最高法、最高检和公安、安全、司法三部共同发布、于2010年7月1日开始实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(下称《死刑案件证据规定》)对死刑案件的证据运用和死刑适用标准作了严格规定，也是本辩护人对本案被告人提供辩护的重要依据。
一、通过在案证据的辨析，辩护人认为在案的间接证据尚不能全面、充分印证唯一的直接证据、即被告人供述的事实，起诉书指控被告人何某犯抢劫罪主要证据不足，指控何某杀人犯罪诸多细节不清。
1)被告人何某在远洋新干线小区租房并与车某、被害人汤某进入过该房间，这个情节可以得到租房合同和勘验结论的印证，但是进入该房间之前如何进行犯罪预谋、如何将被害人约至或骗至该房间、在该房间内干了什么、是不是在这里实施了抢劫、杀人犯罪?该房间是不是还有第三人在场(床上南侧枕头上的血迹是何人所留)?这些事实却无法得到印证;2)死者汤某父母给汤某汇款20万元这个情节可以通过其父母的证言和银行汇款单据得以印证，但是不是起诉书所说的“受胁迫”索要汇款却无法得到印证，本案关键的“抢劫”犯罪无法印证;3)被害人汤某系被勒颈而死，并被肢解后掩埋可以得到勘验、鉴定报告印证，但是杀人犯意由谁提出?由哪个人实施抑或两个人共同实施，各自的作用和地位是什么?是否存在何某自称受胁迫杀人以及胁迫的程度等等，这些过程却无法得到印证;4)被告人何某去过埋尸现场可以印证，但是起到什么作用却无法印证;5)车某、何某借用他人宝马车、奔驰车可以印证，但是这两辆车是不是真的运送了尸体、运送尸体时还有没有第三人?宝马车内查获的云南、中南海烟蒂是何人留下的?这些细节却无法得到印证;6)车某在警方抓捕时开枪**可以印证，但其是否参与犯罪、是否畏罪**却无法印证。
在这里，辩护人认为有三个认识障碍必须纠正：其一，被告人数次供述情节基本一致，不等于可以排除虚假供述的可能，不要以为假话重复多遍就确认是真话;其二，口供中的部分情节和片段得到了间接证据的印证，不能推断全部供述都能够印证;其三，假如何某彻底否认自己参与犯罪，或者单独包揽全部犯罪，我们可能会认为其供述是虚假的，那么为什么对当前如此供述会认为是真实的呢?不能仅凭对被告人接受讯问时的心理推测和对供述本身是否符合情理来判断其的真实性，换句话说，不能以经验主义取代法定的证据运用规则。
如此可能判处被告人死刑的重大案件，最为关键的事实只有被告人供述而得不到间接证据印证，很难得出“查证属实”、“确定无疑”的结论。不能用被告人自己的供述认定抢劫犯罪事实，更不能用其口供对其判处极刑。《死刑案件证据规定》第33条规定“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”揭示的就是这个原理。
二、何某参与并构成故意杀人罪，但是受胁迫参与杀人犯罪的法定减轻处罚情节不能排除，判处死刑应特别慎重。被告人何某参与全部犯罪，均是在同案犯车某的策划、主导下进行的，本案虽无主、从犯之分，但却有犯罪所起作用大小之别。特别是何某参与实施杀人犯罪是在同案犯用****的胁迫下实施的，“你敢不干就别怪我不客气，你父母和孩子在哪里我可知道。”被告人无数次这样交代。如果这个情节存在，根据《刑法》第28条的规定，是应当减轻处罚的，这个对被告人适用刑罚具有重要意义的情节，辩护人强烈要求合议庭给予关注。恰如指控被告人何某抢劫犯罪事实依据的是其供述一样，被告人何某受胁迫参与实施杀人犯罪的情节也是由其本人供述的，但是《死刑案件证据规定》第36条三款规定：“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。”这里强调的是“不能排除”而非“有证据证明”。辩护人认为，同样是被告人口供，对何某有罪的、罪重的、不利的情节公诉机关可予以采信;那么，对何某无罪的、罪轻的、有利的情节也应予以采信，至少不应否定和排除。这个专门解决死刑案件证据规则问题的司法解释的精神就在于，对被告人从轻、减轻处罚的情节，只须“不能排除”，而无须证据证明。
三、被告人何某归案后“协助抓捕同案犯罪嫌疑人”属于立功表现，已经得到侦查人员的证实，该情节反映了被告人归案后的积极态度。被告人何某犯罪后不仅全部供述了自己参与犯罪的全过程，并成为司法机关对其起诉的重要事实来源和证据，而且还揭发了同案犯车某的共同犯罪事实，协助司法机关勘察作案现场、查找物证、搜集相关证据，是怀着真诚的悔罪态度祈求得到司法机关给其一次改造犯罪、回报社会、重新做人的机会。
辩护人无意袒护被告人的恶行，但求法律准确、公正地对待每一个案件的每一个被告人。
三
2010年9月14日，北京市检二分院以何某犯抢劫罪、故意杀人罪向北京市第二中级人民法院提起公诉;同年12月17日作出一审判决，被告人何某被以抢劫罪判处有期徒刑15年，以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身;我帮助何某以“事实不清、证据不足，量刑畸重”为由提出上诉，北京市高级人民法院开庭审理后于2011年7月11日作出裁定，以“部分事实不清”为由撤销原判、发回重审;2011年11月15日，市二中院重新审理后作出一审判决，将何某故意杀人罪改为死刑，缓期二年执行。被告人何某收到重审判决书后表示服判，上诉期满后该判决书经北京市高级人民法院核准并已生效。
判决书以何某有重大立功表现为由判其死缓，没有采纳我关于案件存在严重证据问题，指控何某抢劫犯罪证据不足的观点，特别是没有接受“何某是在受到车某胁迫的情况下参与杀人犯罪，《死刑案件证据规定》规定‘不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重’”的观点。但是我相信，本案证据存在严重缺陷是客观存在的，我据此提出的种种疑问对合议庭的法官们是有影响的。收起案卷静心回忆，除了感慨作为一名刑辩律师信念要坚定、工作要严谨外，再就是感慨《死刑案件证据规定》的及时出台，假如没有这份重要司法文件，何某一案要想得到今天的结果一定会很难。